摘   要

  2017年，上海市政府发布了《上海市规章立法后评估办法》（沪府发〔2017〕88号），对需要进行立法后评估的法规性文件做了规定。《上海市基本农田保护的若干规定》（以下简称《若干规定》）自1997年施行以来至今已逾23年，基本农田的工作形势、管理制度等在其间已有较多变化。尤其是《若干规定》制定时所依据的上位法《基本农田保护条例》（1994年制定）于1998年废旧立新为《基本农田保护条例》，且于2011年进行了修订。另外一部相关上位法《土地管理法》也于2019年进行了修订。因此，《若干规定》的部分内容已有滞后。为适应新的工作要求，上海市规划和自然资源局组织开展了《若干规定》的立法后评估工作。

  在此次立法后评估过程中，采用了座谈会、访谈、调研、书面材料评查等多种调查研究方式。在座谈和访谈方面，重点听取了市、区相关行政主管部门和基层相关工作人员的意见。在书面研究方面，重点梳理了相关部门实践过程中的工作总结、检查报告、自查报告、年度报告，对《若干规定》实施以来取得的成果以及目前面临的主要问题和困难进行了整理，在此基础上形成了立法后评估报告。

  根据基本农田保护工作特点，此次立法后评估重点聚焦合法性、立法技术等2个静态型指标，以及合理性、科学性、协调性等3个动静态兼具的评估指标。

  经评估，得出综合评估结论为：《若干规定》实施情况较好。在立法目的实现方面，《若干规定》规定了本市基本农田保护的各项制度，对于更好保护基本农田、更科学地划定基本农田保护区、高标准农田建设起到了积极作用。在制度实施方面，主要制度基本落实到位，永久基本农田划定、设立保护标志牌、耕地保护目标责任制、基本农田生态补偿机制的落实情况较好。在促进行政管理规范化方面，《若干规定》起到了积极的促进作用，加强了永久基本农田的管控和日常监管、促进了耕地质量的保护与提升。同时，从评估指标来看，《规定》还存在一些不足和需要完善的地方。建议根据上位法的规定进行相应修订，对上位法已经修改、变更的内容进行相应的调整；对上位法作出了新的原则性规定加以实施性细化。

  基于上述考量，建议依据《土地管理法》《基本农田保护条例》等上位法规定，结合本市永久基本农田和耕地保护工作的实际情况，适时废旧立新。一是可以结合贯彻实施上位法，修订为《上海市永久基本农田保护办法》；另一种是拓展立法内涵，结合本市耕地保护的实际需要，制定《上海市耕地保护办法》。  

  引言

  1996年12月19日，上海市人民政府批转了原市房地局、市农委制订的《上海市基本农田保护若干规定》（沪府发[1996]70号）（以下简称《若干规定》）的通知，该政府规章自1997年1月1日起正式施行。《若干规定》后于2010年根据《上海市人民政府关于修改<上海市农机事故处理暂行规定>等148件市政府规章的决定》进行了修订。目前，《若干规定》已经施行了23年，为全面客观地了解其实施效果和制度执行情况，对实施过程中出现的问题进行梳理和研究，上海市规划和国土资源管理局组织开展了《若干规定》的立法后评估工作。

  评估工作主要包括以下四个阶段：1、部署阶段。2020年4月，对评估的工作方案、任务要求、时间节点等进行了部署；2、评估阶段。2020年5月-7月，根据评估的工作方案，通过召开座谈会、访谈、调研、书面材料评查等多种方式，开展后评估工作；3、撰写评估报告阶段。2020年8月-9月中旬，结合中央文件精神、上位法的规定以及调研中存在的问题，起草形成立法后评估报告（草稿）；4、征求意见、提交报告阶段。2020年9月中下旬，就草稿征询意见，修订完善后形成后评估报告（定稿）。

  《若干规定》立法后评估共分为四部分内容：第一部分“评估概况”是关于评估目的、评估方法、评估指标的介绍，是关于开展本次立法后评估的基础性论述；第二部分是对《若干规定》在目的实现、制度落实和行政管理规范化情况等方面的总体评估；第三部分是关于《若干规定》施行中具体问题的分析评估，主要以立法后评估相关指标为评估参照系，对立法的相关技术性问题进行分析；第四部分是关于《若干规定》的立改废等完善建议，主要针对后评估过程中发现的问题，结合中央文件精神、上位法规定以及本市实际情况提出相应的对策建议。

  一、评估概况

  （一）评估目的

  党的十九大报告提出“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”。我们在不断适应新时代新形势对地方立法工作的新要求,切实提高立法质量的同时，也需要努力做好立法后评估工作。

  立法后评估就好比替法律文件做“体检”，也被称为“立法回头看”，是指按照规定的程序和标准，运用科学的方法和技术，对法律法规制度的制度设计、实施效果、存在问题等进行跟踪、调查、评价的活动。通过开展立法后评估，可以检验衡量法律法规制度执行效果，及时发现法律法规制度本身存在的问题，准确提出法律法规制度修改完善路径，进而为法律法规的“废改留”提供储备性建议。

  （二）评估方法

  本次评估主要采用了以下三种评估方式：

  1、座谈会

  通过组织座谈会，听取了市区相关行政主管部门意见。

  2、个别访谈

  一是结合座谈会的情况进行了一系列前期访谈；二是针对一些疑难问题，与相关专家及基层工作人员进一步沟通交流。

  3、查阅部门工作总结等材料

  在评估过程中，结合相关部门实践过程中的工作总结、检查报告、自查报告、年度报告中关于基本农田保护的内容进行评估。

  （三）评估指标

  根据本次立法后评估的目的，以及被评估对象——《若干规定》的制定时间相对较早、立法内容相对简单、制度设计相对滞后等特点，重点聚焦以下五项指标开展评估：

  1、合法性

  即立法是否符合立法权限、符合立法程序、不违背上位法的规定等情况。

  2、合理性

  即立法是否符合正当性、最小侵害、平等对待等原则，以及是否与改革发展同步。

  3、协调性

  即在符合合法性的前提下，立法与其他法律规范在规定上是否存在内容交叉重叠、相互抵触等问题。

  4、科学性

  即立法的内容及规定是否反映了立法所调整领域的内在规律，以及与客观规律的相符程度。

  5、立法技术

  即文本结构是否完整，立法语言是否准确等。

  在上述五项一级指标中，合法性和立法技术两个指标，属于静态型的评估指标，是对立法当时已经固化的状态进行评价；而合理性、科学性、协调性三个指标，既包括静态型指标，又包括动态型指标，即不但要对立法当时的静态情况进行评价，还要对立法的施行效果、制度落实等动态发展情况进行评价。

  二、《若干规定》总体评估结论

  在充分调研论证的基础上，对《若干规定》立法及其实施情况的总体评估结论为“较好”。

  主要体现为以下三个方面：

  （一）基本农田保护立法目的的实现情况

  1、对于更好保护基本农田起到了积极作用

  《若干规定》对基本农田保护的相关管理机构、职责分工、资金筹措、监督检查等制度的规定，在基本农田保护工作中起到了积极的促进作用。

  2、对于更科学地划定基本农田保护区起到了积极作用

  《若干规定》第4条规定了应当划入基本农田保护区的耕地范围，第5、6、7条规定了基本农田保护区规划和划区定界的责任部门，第8条规定了设立保护标志的经费，这些规定对于基本农田保护区的划定工作提供了立法上的支撑。

  3、对于高标准农田建设起到了积极作用

  《若干规定》第10、11条明确了耕地维护的要求和地力监测的行政管理部门，《规定》第12条规定了监督检查的制度。这些制度与高标准农田建设、土地综合整治等实际工作相结合，对本市农田保护和利用，农业生态景观形成等提供了有力保障。

  （二）主要制度的具体落实情况

  1、永久基本农田划定规定的落实情况较好

  上海前后开展了多轮基本农田划定工作，市域集中连片、水土资源环境条件较好、农业基础设施较为完善的优质耕地均划入永久基本农田范围，并纳入国土资源“一张图”和上海城市空间基础信息平台统一管理。

  2、设立保护标志牌规定的落实情况较好

  在全市范围内统一设计、统一规格、统一内容、统一编号、统一材质设立基本农田保护标志牌，提高全社会保护耕地意识，接受社会对基本农田保护工作的监督。

  3、耕地保护目标责任制的落实情况较好

  各级政府制定耕地保护责任目标考核办法，逐级签订耕地保护目标责任书，层层落实耕地保护责任，形成了分年度、一级抓一级的市、区、镇3级耕地保护目标责任制。

  4、基本农田生态补偿机制的落实情况较好

  从基本农田、公益林和水源地等入手，综合运用行政、法律、市场等手段，建立相应的生态补偿机制，并鼓励有条件的区探索建立基本农田保护基金，对农民和农村集体管护、利用基本农田给予补贴和奖励。

  （三）对行政管理规范化的促进作用

  1、加强了永久基本农田的管控和日常监管

  充分依托信息化建设平台，全面推进耕地保护精细化管理，不断加大对基本农田的管控力度。一是完善了“新三线”管控机制。二是建立了执法监察网络，加强动态巡查。

  三是建立了永久基本农田数据库，明确将永久基本农田数据更新纳入“大机系统”管理。

  2、促进了耕地质量的保护与提升

  耕地质量保护与提升工作已经基本形成长期制度，一是改良土壤，二是培肥地力，三是保水保肥，四是控制面源污染。

  三、《若干规定》分项指标评估结论

  《若干规定》规定的关于基本农田保护的各项制度的落实情况，在报告第二部分已有详细表述，落实情况均较好。鉴于此，在分项指标评估上，对于实施较好或者不存在问题的部分不予展开赘述，重点聚焦《若干规定》存在的问题和不足进行分析。

  （一）关于立法的合法性

  合法性指标包括4个二级指标，即“依据合法”“符合法定权限”、“符合法定程序规定”和“内容合法”。

  总体上，在制定《若干规定》的过程中，不存在立法依据无效、立法主体无权限、立法程序违规、立法内容违法等合法性问题。但需要指出的是，随着国家法律制度的更新发展，在立法依据方面，《若干规定》制定时所依据的《基本农田保护条例》（1994年）已经失效。在立法内容上，很多制度设计已与当前的法律和政策规定不一致，如本部分第（三）项关于立法协调性所述。

  （二）关于立法的合理性

  合理性指标包括4个二级指标，即“正当性”、“最小侵害”、“平等对待”、“与改革发展的同步性”。总体上，“正当性”、“最小侵害”和“平等对待”3个二级指标方面不存在明显的问题。但在“与改革发展的同步性”上存在不足，具体表现为：

  一是基本农田的划定规定与实践操作不尽一致。《若干规定》第6、7条分别对县、区基本农田保护区的划区定界和乡、镇基本农田保护区的划区定界进行了规定。目前永久基本农田由各区直接划到地块后，统一报市自然资源和规划管理部门，实行全市“一张图”管理。乡镇人民政府不需另外划定，也不需单独制作分布图。

  二是用地审批的权限和程序规定有待适时更新。根据新修订的《土地管理法》的规定，永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。2020年《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》（国发〔2020〕4号）规定，试点将永久基本农田转为建设用地和国务院批准土地征收审批事项委托部分省、自治区、直辖市人民政府批准，上海被列为首批试点省份。对于这些审批权限的变更，《若干规定》在后续立法完善中应当对占用审批的程序等进行细化规定。

  （三）关于立法的协调性

  协调性指标包括3个二级指标，即“与相关同位法之间的协调性”“与配套规范性文件的协调性”“与其他公共政策之间的协调性”。总体上，《若干规定》立法时，不存在协调性问题。但由于年代较为久远，后续出台的若干法规政策文件对于部分概念和内容已有调整，客观上，要求《若干规定》在将来的立法活动中重点关注协调性方面的问题，具体表现为：

  一是主要调整对象的内涵已经发生变化。《若干规定》主要围绕基本农田保护区这一调整对象展开制度设计，分别对基本农田保护区的范围、规划、区县和乡镇基本农田保护区的划区定界以及保护区保护标志的费用安排等进行了详细规定。但是，目前“基本农田保护区”作为一个区域概念已经转变为“永久基本农田”的地块概念。从国家立法规定来看，2019年新修订的《土地管理法》第34条规定：“永久基本农田划定以乡（镇）为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施。永久基本农田应当落实到地块，纳入国家永久基本农田数据库严格管理。乡（镇）人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告，并设立保护标志。”从国家发布的文件规定来看，“永久基本农田”概念于2008年中共十七届三中全会上被首次提出，并指出设立“永久基本农田”的根本目标在于牢固树立“耕地红线”意识，保证国家粮食安全稳定。2017 年，全国各地永久基本农田调整划定工作全面完成，至此，“永久基本农田”取代“基本农田保护区”成为地方基本农田保护中的具体实践工作内容。此后，2017年中共中央、国务院联合下发了《关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》（中发〔2017〕4号），提出了严格永久基本农田划定和保护的具体要求；2018年原国土资源部下发了《关于全面实行永久基本农田特殊保护的通知》（国土资规[2018]1号）；2019年自然资源部、农业农村部联合下发《关于加强和改进永久基本农田保护工作的通知》（自然资规〔2019〕1号）；党的十九大报告又明确提出“完成生态红线、永久基本农田、城镇开发边界三条控制线划定工作”的要求。这一系列文件都体现了构建保护有力、集约高效、监管严格的永久基本农田特殊保护新格局、牢牢守住耕地红线的要求。从上述国家法律和中央文件的规定可见，《若干规定》中关于基本农田保护区的规定需要更新。

  二是整体制度设计存在一定的滞后性。从整体制度设计来看，《若干规定》对基本农田的保护主要侧重于基本农田保护区的划定方面，在基本农田的质量提升等方面缺乏系统性规定，不能完全满足国家目前所强调的“加强耕地数量、质量、生态‘三位一体’保护”的要求。通过梳理上位法的规定，结合耕地数量、质量、生态“三位一体”保护的要求，在后续立法活动中，《若干规定》除了划定、占用管理等规定之外，还需要对耕地质量的保护和提升、对永久基本农田环境的监测和评价、对永久基本农田耕作者等主体的义务设定、激励机制和保护责任等方面进行全方位的制度设计，包括：1、对耕地质量建设和提升的规定，包括耕地质量综合评价指标、质量调查监测、储备区建设等；2、对永久基本农田环境监测、污染防治、污染治理等的规定；3、对行政相对人禁止性行为的规定，包括禁止占用永久基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物，禁止发展林果业和挖塘养鱼等；4、关于激励机制和保护责任的规定，包括耕地保护补偿机制、生态补偿机制、各级政府的保护责任、领导的任期目标责任等。

  三是一些具体规定与上位法不尽一致。主要表现为基本农田的保护范围与上位法不完全一致。《若干规定》第4条对纳入基本农田保护区的耕地范围进行了规定，与《土地管理法》第33条规定的范围进行对比可见，两者的规定略有差别。一方面，《土地管理法》将“已建成的高标准农田”划入到永久基本农田的范围，《若干规定》由于制定时间较早，因此划定范围中没有这一项内容。另一方面，《若干规定》规定了“农业综合开发区的耕地”，但是实践中“农业综合开发区”已经取消了。同时，《若干规定》规定了“农作物种子生产基地”，而《土地管理法》并没有将其纳入永久基本农田范围。

  （四）关于立法的科学性

  科学性指标包括2个二级指标，即“专业性”和“可操作性”。总体上，《若干规定》立法时具有极好的科学性，这从本市基本农田保护取得的成效可以看出。但随着社会发展和不断进步，尤其是精细化管理要求的不断提升，一些当年可行的制度设计在“可操作性”方面出现了一些问题，主要表现为个别条款面临规定过于原则性、内容不明确、操作性不强的质疑，具体体现在如下三个方面：

  一是保护标志的经费问题。《若干规定》第8条规定了设立保护标志的经费列支部门，但具体实践中，经费究竟由土地管理部门统一划拨，还是区财政统一划拨，抑或是属地化负责（乡镇）各区操作并不一致。

  二是部分义务性规定需要进一步强化。《若干规定》对基本农田的划定、监管的规定比较具体，而对集体经济组织、土地承包经营者的义务性、禁止性规定应进一步强化，不利于对基本农田进行更有效的源头保护。

  三是对相关管理部门的监管内容和责任界定需要进一步明确，具体实施过程可能存在职能交叉问题，特别是《土地管理法》对相关土地管理部门和农业农村管理部门的职责进行了新的规定后，地方立法应当对相关管理部门的协作机制予以明确，增强执法实践中的可操作性。例如，对于我市生态保护执法中普遍存在的河林还田、高标准农田优先划入永久基本农田等情况，还未明确具体的工作机制。

  （五）关于立法技术

  立法技术指标中包括2个二级指标，即“立法语言的准确性”和“文本结构的完整性”。《若干规定》是在国家层面已经明确建立基本农田保护制度并已有相应的管理制度的前提下，对制度具体落实的若干具体问题进行的规定，在“文本结构的完整性”上不存在问题，但在“立法语言的准确性”上，按照当前的标准，已有不足，主要表现部分语言归于概括，影响了操作实效。例如，使用“定期”的表述，但未明确具体时限，实践操作中难以进行统一要求；又如，使用“土壤养分含量丰富”的表述，但未明确具体标准。

  四、评估建议

  为了贯彻落实国家关于“全面实行永久基本农田特殊保护”的战略要求、实施《土地管理法》《基本农田保护条例》等法律法规关于保护耕地、保护永久基本农田的规定，结合本市永久基本农田保护工作面临的实际情况和需求，在评估的基础上，建议研究论证适时废止《若干规定》，并重新制定新的政府规章，统筹处理好永久基本农田保护和生态建设的关系，形成更加合理有效的制度体系。具体建议如下：

  （一）适时废旧立新

  在国家高度重视耕地保护和粮食安全的大背景下，加强永久基本农田或者耕地保护立法，是贯彻国家关于实行永久基本农田特殊保护的重要抓手。总体上，建议适时废旧立新，制定《上海市永久基本农田保护办法》或者《上海市耕地保护办法》，理由包括如下三个方面：

  第一，《若干规定》共14个条款，除了应用解释部门和施行日期等附属性规定外，《若干规定》用了5个条款对基本农田保护区的相关内容进行规定，在整部规章的12条主体条款中占比为41.7%。可见，基本农田保护区是《若干规定》的重点规范内容。而如前所述，“基本农田保护区”作为一个区域概念已经被“永久基本农田”的地块概念所取代。

  第二，《若干规定》所设计的基本农田保护制度倾向于基本农田数量的保护，而对关于基本农田质量保护和提升的规定较为薄弱，不能完全满足国家目前所强调的耕地数量、质量、生态“三位一体”保护的要求。

  第三，《若干规定》制定时所依据的《基本农田保护条例》（1994年制定）已经废止，新的《基本农田保护条例》于1998年制定后又于2011年修订。此外，2019年修订的《土地管理法》也是《若干规定》的上位法依据。

  基于上述三方面的考量，建议依据《土地管理法》《基本农田保护条例》等上位法规定，结合本市永久基本农田和耕地保护工作的实际情况，适时废旧立新。目前，国家《永久基本农田保护条例》正在制定过程中，届时可以根据上位法的内容，选择不同的地方立法路径。一种路径是，贯彻实施国家《永久基本农田保护条例》，制定《上海市永久基本农田保护办法》；另一种路径是，如果上位法内容比较充实，地方不存在细化空间，则上海也可以贯彻落实国家关于耕地保护的制度要求，并结合本市耕地保护的实际需要，制定《上海市耕地保护办法》。

  （二）进一步增强立法的协调性

  为了实现永久基本农田有效保护的目标，需要按照耕地数量、质量、生态“三位一体”的新要求，坚持目标导向和问题导向，从不同方面对永久基本农田保护进行全方位的制度设计，完善管控、建设、激励多举措并举的耕地保护新机制。制度体系构建过程中需要关注如下几个方面的内容：

  一是进一步重视数量控制。确保永久基本农田数量不减少，需要坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、粮食生产能力不降低、农民利益不受损四条底线，永久基本农田一经划定，即纳入国土空间规划，任何单位和个人不得擅自占用或改变用途。为此，需要通过立法明确规划标准、划定、占用审批、占补平衡等规定，特别是要实行指标分类管理，落实耕地占一补一、占优补优、占水田补水田的要求。

  二是进一步加强质量提升。目前我国在基本农田划定的技术方法和保护制度的设计上，仍然以保护数量的确定和落实为主。在质量建设上，规划资源、农业农村、环保等主管部门分别推进了农用地分等定级、多目标土壤地球化学调查、农用地土壤详查、土壤环境质量的监测等工作，但尚未建立一套完整科学的耕地质量综合评价体系，使得基本农田划定和保护没有硬性的指标依据。因此，建议今后的工作中强化耕地质量综合评价的技术标准研究工作，明确耕地质量调查监测与评价制度，确保耕地质量的保护与提升；细化永久基本农田储备区制度，明确各区落实永久基本农田储备区划定职责的法定化；明确高标准农田建设、土地复垦等新增加耕地情况下，对永久基本农田储备区进行补充更新的程序性规定。

  三是进一步完善补偿机制。政府对基本农田保护管理方式，正在经历强制性行政管理为主转变为政府主导，同时通过经济激励方式调动农村集体组织、承包经营者保护永久基本农田的积极性的综合体制。因此，将来立法过程中，可以按照“谁保护、谁受益”的原则，依据永久基本农田保护任务，整合有关涉农补贴政策，探索制定耕地保护激励性补偿制度，明确补偿标准和方式，加大补偿力度。

  四是进一步强化保护责任。一方面，设定严格的法律责任预防侵占永久基本农田等违法行为的发生，同时明确日常监管和动态巡查机制，对违法违规行为严格追究法律责任。另一方面，按照《国务院办公厅关于印发〈省级政府耕地保护责任目标考核办法〉的通知》（国办发〔2018〕2号）的要求，通过立法明确耕地保护目标考核制度，并将年度考核结果纳入政府领导班子和主要领导综合考核评价内容。

  （三）进一步增强立法的可操作性

  立法的可操作性，直接关系到立法的执行效果与实效性。建议可以从如下几个方面有针对性地提高立法的可操作性：

  一是进一步明确相关实体性规定。包括进一步明确永久基本农田保护标志的经费列支问题；进一步明确耕地开垦费的使用问题，确保一定数额的耕地开垦费能够用于开垦新的耕地；增加对集体经济组织、土地承包经营者的义务性、禁止性规定。

  二是进一步明确相关协作机制。包括永久基本农田的规划制定上，与农业农村部门的综合开发高标准农田建设规划、水利部门的水土保持规划、林业部门的退耕还林规划等相关规划有效协调和衔接问题；以及针对河林还田、新增耕地认定、高标准农田划入永久基本农田等问题，进一步明晰各部门的具体职责以及部门协作机制。

  三是进一步细化有关程序性规定。包括明确永久基本农田的划定范围和流程，细化占用永久基本农田的审批流程等。

  四是吸纳现行制度和实践成果。近年来，本市在粮食安全省长责任制考核、基本农田生态补偿工作考核、耕地质量保护与提升、耕地质量年度监测、耕地保护巡查抽查制度等方面已经积累了不少成熟经验，在《若干规定》的后续立法完善中应当考虑对现行政策规定和有效的经验做法予以吸收。

  （四）进一步完善立法技术

  在立法技术方面，明确规定违法行为的相关法律责任。以确保法律的规定能够落到实处，体现立法的高质量和实效性。法律责任的设定主要有以下两个方面：

  一是设定相应的行政处罚。对各类违法占用和破坏永久基本农田等行为，应当在遵循过罚相当、比例原则等的前提下设定一定数额的罚款等行政处罚。

  二是对于相关行政部门工作人员的违法行为，也应当设定的相应的法律责任。如对于侵占、挪用耕地开垦费等的违法行为，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任；对于玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。